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Alternativen zur klassischen Unterlassungserklärung

Wer gewerbliche Schutzrechte, Urheberrechte oder das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb verletzt und daraufhin abgemahnt wird, hat regelmäßig drei Optionen.

Erstens: Der Verletzer reagiert nicht. Damit geht er das Risiko ein, dass der Verletzte erfolgreich gerichtlich gegen ihn vorgeht. Dass Unternehmen im Einzelfall nicht reagieren und sich verurteilen lassen kann gute Gründe haben (hierzu im Einzelnen Löffel in zpoblog.de unter „Vorteile der notariellen Unterwerfungserklärung“).

Der Verletzer kann zweitens versuchen, eine kaufmännische Lösung zu verhandeln. Zum Beispiel: Der Verletzer stellt sein rechtswidriges Verhalten ein und zahlt eine pauschalierte Schadenersatzsumme an den Verletzten, damit der Fall erledigt ist.

Um sicher zu vermeiden, dass der Verletzte seine Unterlassungsansprüche mit Erfolg gegen den Verletzer gerichtlich geltend macht, muss der Verletzer rechtzeitig die dritte Möglichkeit wählen: Er gibt eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. In einer solchen Erklärung verpflichtet er sich zur Unterlassung eines bestimmten Verhaltens und sichert seine Unterlassungsverpflichtungserklärung durch ein Vertragsstrafeversprechen ab. Durch die Unterlassungserklärung wird die Gefahr, dass es zu einer Wiederholung der Rechtsverletzung kommt, aus rechtlicher Sicht ausgeräumt (Löffel in zpoblog.de). Die klassische Unterlassungserklärung zeichnet sich dadurch aus, dass sie grundsätzlich uneingeschränkt und bedingungslos, unwiderruflich und unbefristet abgegeben wird. Allerdings gibt es zahlreiche Ausnahmen von diesem Grundsatz (zu eingeschränkten Unterlassungserklärungen ausführlich Teplitzky, VuR 2009, 83 ff.). Die nachfolgend genannten Alternativen sind höchstrichterlich nicht geklärt. Wer also stets den sichersten Weg gehen möchte, sollte sie bis auf weiteres nicht wählen.

1. Unterlassungserklärung unter Ausschluss der Haftung für Erfüllungsgehilfen

Ein Nachteil der klassischen Unterlassungserklärung ist unter anderem, dass sie eine Haftung für Erfüllungsgehilfen des Verletzers nach § 278 BGB begründet (hierzu im Einzelnen Löffel in zpoblog.de). Um diese Gehilfenhaftung auszuschließen, kann der Verletzer eine eingeschränkte Unterlassungserklärung abgeben und darin die Gehilfenhaftung ausschließen. Hierzu verpflichtet er sich, es

bei Meidung einer für den Fall der im Sinne von § 890 ZPO schuldhaften Zuwiderhandlung fälligen Vertragsstrafe

zu unterlassen, eine bestimmte Handlung zu begehen.

Die Frage, ob eine derart eingeschränkte Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr ausräumt, wird uneinheitlich beurteilt und ist vom Bundesgerichtshof nicht entschieden worden.

Nach Auffassung des ehemaligen Vorsitzenden Richters des I. Zivilsenats am Bundesgerichtshof, Prof. Dr. Bornkamm, erfüllt auch eine solche eingeschränkte Unterlassungserklärung ihren wesentlichen Zweck, nämlich die Beseitigung der Wiederholungsgefahr (Köhler/Bornkamm, UWG. 34. Aufl. 2016, § 12 Rn. 1.156; ebenso Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Auflage, Kapitel 8 Rn. 29 Fn. 191). Der Bundesgerichtshof hat die Problematik und divergierende Ansichten zu dieser Frage in einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung (Urteil vom 21. April 2016, I ZR 100/15, Rn. 34 – Notarielle Unterlassungserklärung) zwar erwähnt, die Frage jedoch nicht entschieden. In dem Urteil heißt es:

Die Haftung für Erfüllungsgehilfen kann der Schuldner, der sich nicht strafbewehrt unterwerfen möchte, jedenfalls dadurch vermeiden, dass er sich anstelle einer außergerichtlichen Erledigung im Wege des gerichtlichen Verfahrens gegebenenfalls aufgrund Anerkenntnisses zur Unterlassung verurteilen lässt […].

In der Praxis lassen sich Verletzte immer wieder auf eine eingeschränkte Unterlassungserklärung ein, um Prozessrisiken zu vermeiden. Anwaltlich gut beratene Verletzte wissen zudem, dass die praktische Relevanz des Streits im Hinblick auf die mögliche Haftung eines Schuldners geringer ist als es scheint (hierzu unten „Praxistipps“).

2. Unterlassungserklärung mit Ersetzungsbefugnis

Der Bundesgerichtshof hat in der oben erwähnten Entscheidung „Notarielle Unterlassungserklärung“ entschieden, dass eine notarielle Unterlassungserklärung noch nicht das Rechtsschutzbedürfnis des Gläubigers für eine gerichtliche Verfolgung des Unterlassungsanspruchs beseitigt. Die Wiederholungsgefahr entfällt erst durch die Zustellung des Beschlusses über die Androhung von Ordnungsmitteln beim Schuldner (Stadler in internet-law.de).

Damit bleibt dem Schuldner letztlich nur die im Jahr 2015 vorgeschlagene (Löffel, GRUR-Prax. 2015, 175) so genannte „Unterlassungserklärung mit Ersetzungsbefugnis“ (Sakowski, GRUR-Prax 2016, 515). Auf diese Option hat das Oberlandesgericht Köln in einem Urteil aus dem Jahr 2015 (6 U 149/14, Rn. 34) verwiesen.

Der Schuldner gibt danach eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unter einer auflösenden Bedingung ab (zu bedingten Unterlassungserklärungen Teplitzky, WRP 2005, 654, 657; ders. VuR 2009, 83, 85). Die strafbewehrte Unterlassungserklärung wird später durch die notarielle Unterwerfungserklärung ersetzt, nämlich im Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses über die Androhung von Ordnungsmitteln beim Schuldner. Denn mit der Zustellung ist die auflösende Bedingung, nämlich die Ordnungsmittelandrohung, eingetreten.

Gewiss ist diese Lösung mit einem „Mehraufwand“ verbunden und freilich besteht bis zu einer höchstrichterlichen Klärung dieser Alternative eine „unsichere Rechtslage“ (Struwe, IPRB 2016, 198, 200). Aber: Ein Verletzer, der die Haftung für Erfüllungsgehilfen vermeiden möchte und bereit ist, sich dem oben zitierten Hinweis des Bundesgerichtshofs folgend

anstelle einer außergerichtlichen Erledigung im Wege des gerichtlichen Verfahrens gegebenenfalls aufgrund Anerkenntnisses zur Unterlassung

verurteilen zu lassen, kann vorher auch eine Unterlassungserklärung mit Ersetzungsbefugnis versuchen. Er muss sich bis auf weiteres überraschen lassen, wie die Gerichte entscheiden, wenn der Verletzte gleichwohl gerichtliche Schritte einleitet.

Praxisrelevanz

  • Wer (nur) nach dem Haftungsmaßstab des § 890 ZPO und nicht für Erfüllungsgehilfen haften will, muss nach Abgabe einer entsprechenden Unterlassungserklärung mindestens das tun, was er im Falle eines gerichtlichen Verbots tun müsste, damit es nicht zu weiteren Verletzungen in seiner Sphäre kommt.
  • Trifft der Schuldner nicht alle erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen, um die in einer Unterlassungserklärung erwähnten Handlungen in dem Unternehmen zukünftig zu vermeiden, trifft ihn regelmäßig ein eigenes Organisationsverschulden aufgrund mangelnder Arbeitsanweisungen oder Kontrollen (Köhler/Bornkamm, UWG. 34. Aufl. 2016, § 12 Rn. 1.156).
  • Vor diesem Hintergrund sind die praktischen Konsequenzen bei einem Ausschluss der Haftung für Erfüllungsgehilfen in der Praxis weitaus geringer als in der Praxis oft befürchtet bzw. erhofft, weil auch der Haftungsmaßstab des § 890 ZPO weitreichend ist.

 

Oliver Löffel / Felix Heckmann (Herr Heckmann ist Referendar in der Kanzlei Löffel Abrar)