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Die Wahrheit ist dem Menschen zumutbar – EU-Whistleblower-Richtlinie

Bis zum 17. Dezember 2021 muss Deutschland die EU-Richtlinie zum Whistleblowing umsetzen. Unternehmen mit mehr als 250 Mitarbeitern sind danach unter anderem verpflichtet, interne Meldekanäle oder externe Möglichkeiten für Hinweisgeber einzurichten. Der Journalist Marcus Jung hat hierzu einen lesenswerten Beitrag in der F.A.Z. geschrieben („Soll ich Whistleblower werden?“, 16. Oktober 2021). „Ich kann jedem Hinweisgeber nur raten, seine Identität nicht preiszugeben“ – so der Rat des von Jung zitierten Anwalts mit Blick auf arbeitsrechtliche Konsequenzen, die Whistleblower drohen können. Eine, die weltweit nicht anonym blieb ist die aus den Medien bekannte Frances Haugen (Marcus Schuler, BR 9. November 2021). Einer, der in Deutschland nicht anonym blieb ist Karsten vom Bruch: „Whistleblower im Dieselskandal“ (Claudia Laszczak, Deutsche Welle, 29. Dezember 2020). Hierzu und zur Whistleblower-Richtlinie:

1. Mit der DSGVO gegen einen „Whistleblower im Dieselskandal“

Man kann darüber diskutieren, ob Karsten vom Bruch unter den Begriff des Whistleblowers fällt. Fest steht: Er war 20 Jahre Ingenieur bei einem großen schwäbischen Unternehmen und wurde unbequem, und zwar bevor der Dieselskandal publik wurde: Auf einer unternehmensinternen Plattform kritisierte er – so wird in Medien berichtet – gegenüber einem Vorstandsmitglied unter anderem, „dass außerhalb der Testzyklen zum Beispiel die AdBlue-Dosierung gedrosselt wurde, weil man dort zu viel davon gebraucht hätte. Gerade hier entstehen aber die meisten Stickoxide. Und deswegen ist das ein ganz bewusster Etikettenschwindel, um es mal diplomatisch auszudrücken.“

Karsten vom Bruch hat – so sagte er im Interview mit brand eins (Stefan Scheytt, 06/2019) – „intern immer wieder in die Alarmpfeife geblasen, und das wurde der Geschäftsleitung und dem Betriebsrat mit der Zeit zu unbequem.“

Marcus Jung erklärt in seinem Beitrag, was man tun muss, wenn man als potentieller Whistleblower von Kollegen gemobbt oder von seinem Vorgesetzten innerhalb eines Betriebs versetzt wird, um „stillgestellt“ zu werden. Ähnlich ergeht es Karsten vom Bruch: Auch er soll stillgestellt werden. Im Februar 2018 wurde ihm fristlos gekündigt. Das Landesarbeitsgericht entscheidet zu seinen Gunsten, dass die Kündigung unwirksam war. Nach dem Prozess versucht vom Bruch, die durch die Kündigung verursachten Schäden seines Rufs zu reparieren und stellt intern in dem schwäbischen Unternehmen einige Dinge klar. Daraufhin zieht das Unternehmen ein neues Schwert: Datenschutzgrundverordnung. Ihm wird wieder gekündigt. Begründung: Im Dezember 2018 soll Karsten vom Bruch Teile der Prozessakten aus seinem (ersten) arbeitsrechtlichen Verfahren an sieben bis acht Personen im Unternehmen weitergeleitet haben. Das sei ein DSGVO-Verstoß, so die Großkanzlei, die Bosch nun vor Gericht vertritt. Jetzt kämpft er erneut vor dem Landesarbeitsgericht gegen die Kündigung und gibt nicht auf (Sina Alonso Garcia, Frankfurter Rundschau, 25. Oktober 2021).

Soviel zum Datenschutz als (fragliches) Mittel gegen Whistleblower. Zurück zur einleitend erwähnten Whistleblower-Richtlinie.

2. Rechtzeitige Umsetzung der Whistleblower-Richtlinie in Deutschland?

Die Whistleblower-Richtlinie (WBRL) ist am 16. Dezember 2019 in Kraft getreten. Bis zum 17. Dezember 2021 muss Deutschland die Richtlinie umsetzen (Art. 26 Abs. 1 der RL (EU) 2019/1937). Neben bereits vorhandenen Regelungen zum Hinweisgeberschutz in einzelnen Bereichen (z.B. § 17 Abs. 2 ArbSchG, § 4d Abs. 1 FinDAG, § 48 GWG) gibt es bislang nur einen Referentenentwurf für ein Gesetz zur Umsetzung der Whistleblower-Richtlinie. In Berlin hat man derzeit bekanntlich andere Dinge zu tun. Deutschland wird es wohl nicht schaffen, bis zum 17. Dezember 2021 ein nationales Umsetzungsgesetz zu erlassen.

Das bedeutet für Unternehmen allerdings nicht, dass die neuen Regelungen zum Schutz von Whistleblowern noch nicht gelten. Bis zur Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber können die Regelungen der Richtlinie in den Mitgliedsstaaten, in denen noch keine nationale Regelung zur Umsetzung der Richtlinie erlassen wurden, unmittelbar gelten. Jedenfalls sind die Wertungen der Richtlinie ab dem 18. Dezember 2021 auf sämtlichen Rechtsgebieten im Wege der richtlinienkonformen Auslegung zu berücksichtigen (Gerdemann, NJW 2021, 3489, 3494).

3. Aufbau eines internen Meldesystems für viele Unternehmen Pflicht

Unternehmen sind also gut beraten, bereits jetzt interne Meldestellen zu errichten, die es Mitarbeitern ermöglichen, Missstände (anonym) zu melden. Auch Whistleblower sollten sich klar machen, dass sie nur dann umfassenden Schutz erhalten, wenn sie sich bei seiner Meldung an die Spielregeln aus der Whistleblowing-Richtlinie bzw. dem nationalen Gesetz, welches die Richtlinie umsetzt, halten.

Die Whistleblowing-Richtlinie sieht ein dreistufiges Meldesystem vor. Auf der ersten Stufe stehen die internen Meldekanäle der Unternehmen. Dort sollen die Meldungen landen, damit die Unternehmen gemeldete Missstände umgehend beheben können. Daher sollen auch Hinweisgeber zunächst die internen Meldekanäle ausschöpfen. Auf der zweiten Stufe stehen die externen Meldekanäle. Sie stehen neben den internen Meldekanälen der Unternehmen. Hierbei handelt es sich um Kontaktstellen bei den zuständigen Behörden. Erst wenn eine Meldung auf der ersten oder zweiten Stufe erfolglos geblieben ist, darf sich der Whistleblower auf der dritten Stufe mit seiner Meldung an die Öffentlichkeit wenden und den Missstand beispielsweise gegenüber Vertretern der Presse kommunizieren.

Möchte man ein effektiv ausgestaltetes Meldesystem im Unternehmen einrichten, bietet es sich an, dies direkt mit passender technischer Unterstützung, sprich Legal Tech, zu tun (hierzu lesenswert Juliane Syrnik, Kliemt).

4. Geschützt wird, wer sich an die Spielregeln hält

Hält sich der Whistleblower bei seiner Meldung an diese Spielregeln, wird er durch die Neuregelungen vor Repressalien geschützt (insoweit vergleichbar mit dem Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act zum Schutz von Hinweisgebern in den USA).

Der Whistleblower wird – jedenfalls rechtlich – vor jeder Form der Benachteiligung geschützt, die ihm durch seine Meldung droht. Zahlreiche Beispiele aus der Vergangenheit und der Gegenwart zeigen freilich, dass ein bekanntgewordener Hinweis für den Whistleblower tatsächlich mit erheblichen Nachteilen verbunden sein kann.

Musste bislang der Whistleblower nachweisen, dass eine Benachteiligung die direkte Reaktion auf seine Meldung war, führt die Whistleblower-Richtlinie eine Beweislastumkehr zugunsten des Whistleblowers ein. Wird der Whistleblower benachteiligt (z.B. durch Kündigung, Versetzung, Gehaltskürzung etc.), muss das Unternehmen nachweisen, dass diese Benachteiligung berechtigt war und vor allem keine direkte Reaktion auf den erfolgten Hinweis darstellte. So heißt es in Erwägungsgrund 93 zur Whistleblowing-Richtlinie:

„Wenn ein Hinweisgeber daher darlegt, dass er Verstöße im Einklang mit dieser Richtlinie gemeldet oder offengelegt und eine Benachteiligung erfahren hat, sollte die Beweislast auf die Person übergehen, die die Benachteiligung vorgenommen hat, d. h. diese sollte dann nachweisen müssen, dass ihr Vorgehen in keiner Weise mit der erfolgten Meldung oder Offenlegung in Verbindung stand.“

Für den Fall, dass das Unternehmen diesen Nachweis nicht erbringen kann oder ersichtlich ist, dass die Benachteiligung eine direkte Reaktion auf den Hinweis war, sieht der deutsche Gesetzesentwurf vor, dass das Unternehmen dem Whistleblower zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der sich aus der benachteiligenden Behandlung ergibt.

Für Unternehmen gilt daher: Sie sollten nachvollziehbar dokumentieren, welche Maßnahmen warum gegenüber einem Whistleblower erfolgten. Fehlt eine solche Dokumentation, kann es im Streitfall schwierig sein, nachzuweisen, dass eine Benachteiligung gerade keine direkte Folge eines Hinweises des Whistleblowers war.

Whistleblower sollten sich vor einer Meldung über die gesetzlich vorgesehene Schrittfolge informieren und beraten lassen (vgl. Beatrice Christofaro, Wo Whistleblower Hilfe bekommen, DW). Wenn ein Whistleblower nämlich berechtigte Interessen verfolgt, ist eine direkte Meldung gegenüber Vertretern der Öffentlichkeit nur in ganz engen Ausnahmen zulässig, und zwar nur dann, wenn eine interne Meldung oder eine Meldung bei der Behörde offensichtlich zwecklos sein wird. Der Whistleblower trägt das Risiko einer Fehleinschätzung. Von einer vorschnellen Meldung an die Öffentlichkeit muss abgeraten werden.

5. Keine Pflicht, anonyme Meldungen zuzulassen

Weder die Whistleblowing-Richtlinie noch der Referentenentwurf sehen vor, dass Unternehmen anonyme Hinweise zulassen müssen. Um eine höhere Akzeptanz zu gewinnen, wären Unternehmen freilich gut beraten, anonyme Meldungen zuzulassen – verpflichtet sind sie hierzu allerdings nicht.

Nach Art. 21 Abs. 3 S. 2 der Whistleblowing-Richtlinie werden Whistleblower auch dann nicht geschützt, wenn die Beschaffung der Information, die gemeldet werden soll, eine Straftat verwirklicht. Wer also zur Erlangung einer Information einen Hausfriedensbruch begeht, soll nach der Whistleblowing-Richtlinie auch weiterhin nach den nationalen Strafvorschriften zur Verantwortung gezogen werden. Das gleiche gilt auch für die Erlangung der Informationen durch Hacking.

Stellt die zu meldende Information aus Sicht des Unternehmens ein Geschäftsgeheimnis (§ 2 Nr. 1 GeschGehG) dar, stellte sich die Frage, ob das Offenbaren dieses Geschäftsgeheimnisses im Rahmen einer Meldung die Strafvorschrift des § 23 GeschGehG verwirklicht. Diese Frage wird durch § 5 Nr. 2 GeschGehG eindeutig beantwortet: Danach liegt ausnahmsweise keine verbotene Offenbarung vor, wenn diese zur Aufdeckung einer rechtswidrigen Handlung oder eines beruflichen oder sonstigen Fehlverhaltens erfolgt. Anderenfalls könnten Unternehmen durch die Qualifizierung dieser brisanten Information als Geschäftsgeheimnisses die Aufdeckung dieses Missstandes durch einen Whistleblower verhindern.

Als Ausgleich der sich gegenüberstehenden Interessen und um missbräuchliche Meldungen zu verhindern, sieht Art. 23 Abs. 2 der Whistleblowing-Richtlinie Sanktionen gegenüber einem  Whistleblower vor, der wissentlich falsche Meldungen veröffentlicht.

6. Whistleblower als Chance für eine konstruktive Fehlerkultur

Der stärkere Schutz von Whistleblowern kann aus Unternehmenssicht an sich nur als Chance verstanden werden. Denn erstens bleibt Unternehmen mit Blick auf die Neuregelungen nichts anderes übrig. Zweitens werden viele Fälle von Wirtschaftskriminalität durch Whistleblower aufgedeckt (ACFE Report to the Nations). Drittens ermöglicht ein funktionierendes System im Unternehmen, dass Interna nicht direkt nach außen an eine Behörde gemeldet werden. Viertens können engagierte und couragierte Mitarbeiter durch frühzeitige Hinweise auf Missstände einen wertvollen Beitrag dazu leisten, Schäden für das Unternehmen, die Geschäftsführung und Aktionäre zu vermeiden.

7. Die Wahrheit ist dem Menschen zumutbar

Die Wahrheit ist dem Menschen zumutbar (Ingeborg Bachmann). Man denke nur an Wirecard. Die hartnäckige Recherche der „Financial Times“ war entscheidend für die Enthüllung des Wirecard-Skandals. Sie basierte maßgeblich auf Unterlagen eines zuerst anonymen Whistleblowers (Lena Kampf, Tagesschau). Welcher Schaden hätte vermieden werden können, wenn man diese Berichte in Deutschland ernst genommen und frühzeitig eine „kritische Grundhaltung“ (Gutachten des Sonderermittlers Martin Wambach) gezeigt hätte (hierzu aktuell Handelsblatt)?

Kritische Mitarbeiter sind ein wichtiger Baustein im Unternehmen, damit Compliance und „interne Verhaltensrichtlinien, in denen sich Unternehmen zu moralischen Werten bekennen und von sozial unethischem Verhalten distanzieren“ (hierzu Juliane Syrnik, Kliemt) tatsächlich mehr sind als Floskeln und Feigenblätter.

Transparenzhinweis: Wir beraten Karsten vom Bruch im Prozess vor dem Landesarbeitsgericht im Hinblick auf die neuen und ungeklärten datenschutzrechtlichen Fragen, die sich in dem Verfahren und zukünftig in vielen Fällen stellen können.

Update 16. November 2021