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Bundesverfassungsgericht: Einstweilige Anordnung gegen Beschlussverfügung

Seit den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) über Verfassungsbeschwerden gegen Beschlussverfügungen im Jahr 2018 steht im Verfügungsverfahren „kein Stein mehr auf dem anderen“, schrieb der Vorsitzende Richter am Bundesgerichtshof a.D. Professor Dr. Joachim Bornkamm (WRP 2019, 1242). Das BVerfG hatte sodann im Juni 2020 im Äußerungsrecht erstmals die Wirksamkeit einer einstweilige Verfügung wegen eines Verstoßes gegen die Waffengleichheit durch einstweilige Anordnung nach § 32 Abs. 1 BVerfGG ausgesetzt (Beschluss vom 3. Juni 2020, 1 BvR 1246/20). Am 27. Juli 2020 hat das BVerfG entschieden, dass die Grundsätze zur Waffengleichheit in Eilverfahren auch im Wettbewerbsrecht gelten (Beschluss vom 27. Juli 2020 – 1 BvR 1379/20). Anders als in seinem Beschluss vom 3. Juni 2020 hat das BVerfG die Wirksamkeit der einstweiligen Verfügung im Beschluss vom 27. Juli 2020 jedoch nicht ausgesetzt. Die insoweit – aus Sicht der Literatur widersprüchliche – Rechtsprechung versuchte das BVerfG in einer neuen Entscheidung zu erklären (Beschluss vom 23. September 2020), leider ohne Klarheit zu schaffen. Im Dezember 2020 und im Januar 2021 hat das BVerfG nun erneut die Wirksamkeit der Beschlüsse mehrerer Gerichte ausgesetzt.

Die Rechtsprechung des BVerfG zur Waffengleichheit in einstweiligen Verfügungsverfahren ist von erheblicher Bedeutung und Tragweite. Erstens, weil Gerichte den Antragsgegner in einstweiligen Verfügungsverfahren noch häufiger anhören müssen als bisher angenommen. Insbesondere bei einer Replik in der Antragsschrift auf die vorprozessuale Antwort des Antragsgegners muss das Gericht prüfen, ob der Antragsgegner (erneut) anzuhören ist.

Zweitens besteht jedenfalls nach der Rechtsprechung des BVerfG vom 3. Juni 2020 (1 BvR 1246/20)  häufiger als bislang angenommen die Möglichkeit, beim BVerfG einen erfolgreichen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die  einstweilige Verfügung eines Zivilgerichts zu stellen. Ist die prozessuale Waffengleichheit in einem einstweiligen Verfügungsverfahren verletzt, kann das BVerfG die einstweilige Verfügung durch einstweilige Anordnung außer Kraft setzen. 

Dass das BVerfG die Lufthoheit auf dem Gebiet des einstweiligen Rechtsschutzes übernommen hatte (Vollkommer, MDR 2019, 965, 967), war zwar schon seit den Entscheidungen des BVerfG im Jahr 2018 klar. Der Antragsgegner konnte grundsätzlich unmittelbar gegen die einstweilige Verfügung Beschwerde vor dem BVerfG erheben. Als weitere Voraussetzung für eine Verfassungsbeschwerde bzw. den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wurde seinerzeit jedoch noch ein „systematischer“ bzw. „ständiger“ Verstoß der Gerichte gegen die aus dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit folgenden Anforderungen angenommen (Mantz, WRP 2020, 416 ff.). Von dieser Voraussetzung ist in dem Beschluss des BVerfG vom 3. Juni 2020 jedoch nicht die Rede. Das BVerfG schreibt:

„Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Anders als im Verfahren 1 BvR 1783/17, in dem die Kammer den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mangels Darlegung eines erheblichen Nachteils abgelehnt hatte (vgl. BVerfG. Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 – 1 BvR 1783/17 -, Rn. 6), sind die Anforderungen, die sich aus der prozessualen Waffengleichheit in äußerungsrechtlichen einstweiligen Verfügungsverfahren ergeben, nunmehr eingehend verfassungsgerichtlich klargestellt (vgl. den Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 30. September 2018 – 1 BvR 1783/17-).“

Auf den konkreten Fall bezogen heißt das:

„Angesichts dieser Klärung aller entscheidungswesentlichen Fragen führt die vom Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Entscheidung nach § 32 Abs. 1 BVerfGG vorzunehmende Folgenabwägung (vgl. BVerfGE 71, 158 <161>; 88, 185 <186>; 91, 252 <257 f.>; stRspr) zu dem Ergebnis, dass die für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe überwiegen.“

Sodann betont das BVerfG, dass es keine einfachrechtliche Rechtsschutzmöglichkeit für Fälle gibt, in denen Gerichte das Recht auf Waffengleichheit in Verfügungsverfahren nicht beachten (hierzu Löffel, WRP 12/2019).

„Der Beschwerdeführer wendet sich gegen ein seinem Vorbringen nach bewusstes übergehen seiner prozessualen Rechte, das das Landgericht im Vertrauen daraufhin praktiziert habe, dass diese Rechtsverletzung angesichts später eröffneter Verteidigungs- und Heilungsmöglichkeiten
folgenlos bleibe und deshalb nicht geltend gemacht werden könne. Diesbezüglich besteht ein fachgerichtlicher Rechtsbehelf nicht. Insbesondere gibt es keine prozessrechtliche Möglichkeit, etwa im Wege einer Feststellungsklage eine fachgerichtliche Kontrolle eines solchen Vorgehens zu erwirken.“

Weiter heißt es (Hervorhebung hinzugefügt):

„Da die Rechtsbeeinträchtigung durch die einstweilige Verfügung in Gestalt eines weiterhin vollstreckbaren Unterlassungstitels noch fortdauert, muss der Beschwerdeführer kein besonders gewichtiges Feststellungsinteresse geltend machen. Vielmehr genügt es, dass er weiterhin durch die angegriffene Verfügung beschwert ist, sodass ihm durch deren verfassungsgerichtliche Aufhebung oder Außervollzugsetzung Rechtschutz gewährt werden kann.“

Damit durften Juristen erst einmal annehmen, dass Eilanträge beim BVerfG gegen einstweilige Verfügungen gemäß § 32 BVerfGG wegen der Verletzung des Rechts auf prozessuale Waffengleichheit erfolgversprechender sind als bislang in der Literatur und Praxis angenommen (Mantz, NJW 2020, 2007, 2008; Löffel, WRP 2020, 850).

Soweit zur Rechtsprechung des BVerfG im Juni 2020.

In einem weiteren Beschluss vom 27. Juli 2020 hat das BVerfG ebenfalls einen Verstoß des Landgerichts München I gegen den Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit bejaht, weil das Unterlassungsbegehren aus der vorprozessualen Abmahnung und der nachfolgend gestellte Verfügungsantrag nicht identisch waren (Rn. 14 ff.)

„Im Zweifel ist der Antragsgegnerseite auch bei kleinsten Abweichungen rechtliches Gehör zu gewähren (vgl. Bornkamm, GRUR 2020, 715 <724>). Die Anhörung der Beschwerdeführerin wäre daher vor Erlass der einstweiligen Verfügung veranlasst gewesen.“

Erstaunlich ist allerdings, dass das BVerfG in dieser Entscheidung vom 27. Juli 2020 – 1 BvR 1379/20 – die Wirksamkeit der einstweiligen Verfügung wegen eines Verstoßes gegen die Waffengleichheit durch einstweilige Anordnung nicht ausgesetzt hat. Anders als noch im Juni 2020 in der Sache 1 BvR 1246/20. Zur Erinnerung: Das in der Vergangenheit aufgestellte Erfordernis eines hinreichend wichtigen Feststellungsinteresses bereitete in der Entscheidung vom 3. Juni 2020 keine Schwierigkeiten: Da die Rechtsbeeinträchtigung durch die einstweilige Verfügung in Gestalt eines weiterhin vollstreckbaren Unterlassungstitels fortdauere, müsse die Beschwerdeführerin kein besonders gewichtiges Feststellungsinteresse geltend machen, so das BVerfG im Juni und so auch das Verständnis der Literatur (siehe nur Bornkamm, GRUR 2020, 715, 723). Es sollte genügen, dass dem Beschwerdeführer durch die verfassungsgerichtliche Aufhebung oder Außervollzugsetzung Rechtsschutz gewährt werden kann (Lerach, GRUR-Prax 2020, 294).

In einem unvereinbaren Widerspruch hierzu vertritt das BVerfG in seiner Entscheidung am 27. Juli 2020 die Auffassung, die dort aufgezeigten Verstöße begründeten angesichts der Umstände, die dem Ausgangsverfahren im Einzelnen zugrunde liegen, kein hinreichend gewichtiges Feststellungsinteresse (Rn. 19). Im Juni sagte das BVerfG – um es noch einmal zu wiederholen – noch, ein besonders gewichtiges Feststellungsinteresse sei nicht erforderlich und nun fordern die Richter ein hinreichend gewichtiges Feststellungsinteresse, und zwar – und das ist bei allem Respekt vor dem BVerfG schon bemerkenswert – ohne die Rechtsprechung in der Sache 1 BvR 1246/20 zu erwähnen. Dass man beim BVerfG im Hinblick auf das Feststellungsinteresse – nach dem zwischenzeitlichen Ausscheiden des Verfassungsrichters Johannes Masing, welcher an der Entscheidung im Juni 2020 mitgewirkt hat – die eigene Rspr. aus Juni 2020 nicht einmal zitiert, obwohl es auf die Frage des Feststellungsinteresses entscheidend ankommt ist nicht nachvollziehbar, zumal diese Frage zwischenzeitlich in der Literatur ausführlich thematisiert wurde (Bornkamm, GRUR 2020, 715; Mantz, NJW 2020, 2007; Löffel, WRP 2020, 850). Gerade weil Einzelfragen des grundrechtsgleichen Rechts auf prozessuale Waffengleichheit noch ausdifferenziert werden müssen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 2020 – 1 BvQ 69/20, Rn. 10), hätte es der Sache gut getan, wenn das BVerfG im Juli 2020 seine Rspr. zum prozessualen Recht auf prozessuale Waffengleichheit aus Juni 2020 zitiert und sich damit auseinandersetzt, wenn es das Feststellungsinteresse nun – möglicherweise um einer Überlastung des BVerfG mit solchen Fällen entgegenzuwirken – etwas strenger handhaben will.

Dass das BVerfG nach seiner Entscheidung vom 3. Juni 2020 zurückrudern will, weil es erkannt hat, dass es mit seiner Rechtsprechung aus Juni 2020 eine Flut von Verfassungsbeschwerden bzw. Anträgen nach § 32 BVerfGG provozieren wird (so auch Ringer/Wiedemann, GRUR-Prax 2020, 359, 360) lässt auch eine Entscheidung des BVerfG vom 1. September 2020, 2 BvQ 61/20 vermuten. Darin heißt es:

„Die Antragstellerin hat nicht nachvollziehbar dargelegt, dass ihr für den Fall, dass eine einstweilige Anordnung nicht erlassen wird, ein schwerer Nachteil droht. Allein die fortgesetzte Belastung durch einen einseitig erstrittenen Unterlassungstitel reicht hierzu nicht aus. Vielmehr müsste die Antragstellerin auch in der Sache durch die Unterlassungsverpflichtung belastet sein (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 16. Juli 2020 – 1 BvR 1617/20 -, Rn. 5). Die Antragstellerin hat nicht hinreichend dargelegt, an welchem konkreten Verhalten sie vor der Entscheidung über ihren Widerspruch gehindert wird. Dadurch lässt sich nicht beurteilen, ob in der Unterlassungsverpflichtung ein schwerer Nachteil liegt.“

Seine Rechtsprechung aus Juni 2020, welche auch von Richterseite (siehe nur Bornkamm, Lerach, Mantz) dahingehend verstanden wurde, dass es genügen soll, dass die einstweilige Verfügung in Gestalt eines Unterlassungstitels fortdauert, zitiert das BVerfG in diesem Zusammenhang wieder nicht. Etwas mehr Klarheit und Rechtssicherheit in der Rechtsprechung kann und darf man in Entscheidungen des BVerfG an sich schon verlangen. In einer Entscheidung vom 23. September 2020 – 1 BvR 1617/20 – erklärt das BVerfG seine divergierende Rechtsprechung nun wie folgt (Hervorhebung hinzugefügt):

„Die Beschwerdeführerin beruft sich in erster Linie auf die beiden zitierten Entscheidungen der Kammer aus den Verfahren 1 BvR 1246/20 und 1 BvR 1380/20, in denen eine solche Darlegung im Rahmen der Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht gefordert wurde. Diese Bezugnahme geht allerdings fehl, weil ein Verzicht auf diese Anforderung der dortigen Verfahrenskonstellation geschuldet war. Dort bestanden jeweils die Wirkungen der Verletzung der prozessualen Waffengleichheit fort, war ein Widerspruch eingelegt und begründet worden und konnte außerdem ein schwerwiegender Nachteil im Sinne des § 32 BVerfGG geltend gemacht werden. All dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Verzicht auf das Erfordernis der Darlegung eines besonderen Feststellungsinteresses war gerade dieser Verfahrenskonstellation und der spezifischen verfassungsgerichtlichen Rechtschutzform (§ 32 BVerfGG) geschuldet. Denn die substantiierte Darlegung und verfassungsgerichtliche Prüfung eines solchen besonderen Feststellungsinteresses dürfte in aller Regel im Eilverfahren nicht mit Aussicht auf Erfolg möglich sein. „

Klarheit schafft auch diese Entscheidung nicht. (Zumal sich die neue Entscheidung des BVerfG vom 23. September 2002 nicht mit der Literatur beschäftigt, z.B. mit der richterlichen Sicht von Bornkamm, Lerach, Mantz, welche die Rechtsprechung des BVerfG in 1 BvR 1246/20 anders versteht als sie nun das BVerfG in seiner neuen Entscheidung 1 BvR 1617/20 darstellt. Von einem „schwerwiegenden Nachteil“ ist in der Entscheidung vom 3. Juni 2020 – 1 BvR 1246/20 – nicht die Rede. Das BVerfG schrieb dort klipp und klar, der Beschwerdeführer müsse „kein besonders gewichtiges Feststellungsinteresse geltend machen.“. Eine gerade „Linie“ (vgl. Mantz WRP 2020, 1250)  lässt sich aus den Entscheidungen des BVerfG nicht herauslesen. Es bleibt eine Zick-Zack-Linie.

Mittlerweile scheint das BVerfG zu seiner Rechtsprechung vom 3. Juni 2020 – 1 BvR 1246/20 – zurückgekehrt zu sein, möglicherweise weil man in Karlsruhe erkannt hat, dass die deutlichen Hinweise der Verfassungsrichter bei manchen Gerichte im Norden der Republik immer noch nicht angekommen sind. In einem Beschluss vom 22. Dezember 2020 – 1 BvR 2740/20 – schreibt das BVerfG:

Da die Rechtsbeeinträchtigung durch die Verfügung in Gestalt eines weiterhin vollstreckbaren Unterlassungstitels fortdauert, muss die Beschwerdeführerin hierzu kein besonders gewichtiges Feststellungsinteresse geltend machen.

Mit diesem Beschluss hat das BVerfG die Wirksamkeit eines Beschlusses des Landgerichts Berlin vom 27. Oktober 2020 – 27 O 374/20 – wegen Verletzung des Rechts auf prozessuale Waffengleichheit bis zu einer Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache oder bis zu einer erneuten Entscheidung des Landgerichts ausgesetzt.

In einem neuen Beschluss vom 11. Januar 2021 hat die 2. Kammer des Ersten Senats des BVerfG nun die Wirksamkeit eines Beschlusses des Oberlandesgerichts Hamburg wegen Verstoß gegen die prozessuale Waffengleichheit erst einmal ausgesetzt. Auch in dieser Entscheidung – 1 BvR 2681/20 – schreiben die Richter (unter Hinweis auf ihre Entscheidung im Juni 2020):

„Ein besonders Feststellungsinteresse musste die Beschwerdeführerin nicht geltend machen, denn die Rechtsbeeinträchtigung durch die einstweilige Verfügung in Gestalt eines weiterhin vollstreckbaren Titels dauert fort (vgl. vgl. BVerfG, Beschltisse der 2. Kammer des Ersten Senats vom 3. Juni 2020 1 BvR 1246/20 – Rn. 13 […])“.

Oliver Löffel

 Aktualisiert: 13. Januar 2021