• Blog

Influencer Marketing – höchstrichterliche Klärung in Sicht

„Influencer Marketing“ – aus rechtlicher Sicht wurde der Begriff in Deutschland erstmals in einem Beitrag von Laoutoumai / Dahmen verwendet (K&R 2017, 29). Seitdem ist viel divergierende Rechtsprechung der Land- und Oberlandesgerichte zu Influencern ergangen. Dabei geht es um die Frage, ob und wie Influencer ihre Posts oder ihren Account als Werbung kennzeichnen müssen und um den Vorwurf der  wettbewerbswidrigen Schleichwerbung (§ 5a Abs. 6 UWG) bzw. um Verstöße gegen das Telemediengesetz oder den Rundfunk- und Medienstaatsvertrag. Nun haben gleich zwei Oberlandesgerichte in Fällen des Influencer Marketing die Revision zugelassen und beide Fälle liegen nun zur Entscheidung beim Bundesgerichtshof (Bender, LZ, 21. August 2020).

Rechtsunsicherheit  

Es besteht viel Rechtsunsicherheit über die Pflicht zur Kennzeichnung von kommerzieller Kommunikation bzw. Werbung (Rechtsprechungsübersicht bei Laoutoumai, Recht Digital). Das Oberlandesgericht Hamburg ist bei der Beurteilung von Influencer Werbung weniger streng als andere Gerichte und traut den Internetnutzern zu, den kommerziellen Charakter von Influencer-Post zu erkennen. Nach seiner aktuellen Entscheidung müssen erkennbare Influencer ihre Posts mit werbendem Inhalt nicht als Werbung kennzeichnen, weil der durchschnittliche Internetnutzer wisse, dass es um Werbung geht (Urteil vom 2. Juli 2020, 15 U 142/19, GRUR-RS 2020, 18139). Diese liberale Rechtsprechung der Hamburger Richter hilft Influencern freilich wenig. Denn der – bewährte – fliegende Gerichtsstand ermöglicht, gegen Influencer zum Beispiel in Köln vorzugehen. Beim Landgericht Köln beurteilt man quasi alles als Werbung, was ein Influencer macht, unabhängig davon, ob der Influencer eine Zahlung erhält oder Werbeverträge bestehen (Urteil vom 21. Juli 2020, 33 O 138/19).

Während also eine Verletzung der Werbekennzeichnungspflicht von den Richtern des Oberlandegericht Hamburg bei erkennbaren Influencern regelmäßig verneint wird, hat man beim Landgericht Köln als Influencer schlechte Chancen, wenn es um den Vorwurf der Schleichwerbung geht.

Aufgrund der Rechtsunsicherheit hatte das Bundesjustizministerium einen Regelungsvorschlag zur Verbesserung der Abgrenzung von nichtkommerzieller Kommunikation und geschäftlichen Handlungen vorgestellt. Dieser Vorschlag wird in der Literatur teilweise begrüßt (Ahrens, IPRB 2020, 181), abgelehnt (Köhler, WRP 2020, Heft 4, Editorial; Laoutoumai, Recht Digital) oder ist Anlass für andere gesetzliche Lösungsvorschläge (Timmermann/Berndt, WRP 2020, 996 ff.).

 

Höchstrichterliche Klärung in Sicht 

Das Landgericht Braunschweig hatte eine Influencerin zur Unterlassung verurteilt, weil sie ihren Instagram-Account auch für Werbung für andere Unternehmen nutzte und ihre Posts nicht als Werbung kennzeichnete. Das Oberlandesgericht Braunschweig hat das Urteil bestätigt und die Revision zugelassen (Urteil vom 13. Mai 2020, 2 U 78/19, MDR 2020, 872, hierzu Legal Tribune Online). Die Revision ist beim Bundesgerichtshof anhängig (Matthes, GRUR-Prax 2020, 320).

Auch das Oberlandesgericht Hamburg hat in dem oben genannten Fall die Revision zugelassen, weil der Senat mit seiner Entscheidung von dem Urteil des Oberlandesgericht Braunschweig vom 13. Mai 2020 abweicht. Auch in diesem Fall ist – so berichtet die Lebensmittelzeitung unter Berufung auf den Verband Sozialer Wettbewerb – Revision anhängig (Bender, LZ, 21. August 2020). 

Die Voraussetzungen, die an die Zulässigkeit von Influencer-Werbung zu stellen sind, werden also erfreulicherweise in absehbarer Zeit vom Bundesgerichtshof geklärt, was aufgrund der Bedeutung dieser Werbeform wichtig und dringend ist. Der Chef der weltgrößten unabhängigen PR-Agentur sagte im Interview mit der Frankfurter Allgemeinen Sonntagszeitung auf die Frage: „Ist die klassische Werbung tot?“ im November 2019 folgendes (FAS Wirtschaft, 17. November 2019, S. 19):

„… können Sie vergessen. Egal wo, auch im Internet […] Das läuft heute alles über Influencer.“

Soviel zur Bedeutung der anhängigen Verfahren beim Bundesgerichtshof.

Zuviel Kennzeichnung schadet auch

Manche Influencer haben sich aufgrund der bestehenden Rechtsunsicherheiten (und mangelnder Rechtskenntnisse) mittlerweile für eine Überkennzeichnung entschieden. Das ist nicht der sicherste Weg. Denn ein Zuviel an Kennzeichnung ist aufgrund des Irreführungsverbots ebenso problematisch wie das Zuwenig, um das sich bislang die Streitigkeiten vor Gericht drehen (Jaworski/Kraetzig, GRUR-Prax 2020, 302). Werden nämlich Internetnutzer durch die Kennzeichnung eines Posts über das Verhältnis zwischen Influencer und Markeninhaber bzw. beworbenem Unternehmen getäuscht, kann das ebenso angreifbar sein.

Oliver Löffel