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Sind Verstöße gegen die Datenschutz-Grundverordnung wettbewerbswidrig?

„Jan Albrecht und Co. hatten gute Absichten, aber statt intelligenten nur bürokratisch-altbackene Lösungen. Prädestiniert für Abmahner und engstirnige Prinzipienreiter. Hauptprofiteure sind wir Anwälte.“. Das sagte der Rechtsanwalt und Datenschutzexperte Prof. Niko Härting kürzlich zur Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO), welche ab Ende Mai geltendes Recht wird. Aber zählen zu diesen „Abmahnern“, vor denen nun überall gewarnt wird, auch Konkurrenten? Können etwa Konkurrenten eines Unternehmens Verstöße dieses Unternehmens gegen die DSGVO abmahnen und hierzu mit Erfolg geltend machen, Datenschutzverstöße seien Verstöße gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)?

Nach der Rechtsprechung einiger Land- und Oberlandesgerichte gilt derzeit: Verstöße gegen einzelne datenschutzrechtliche Vorschriften (zum Beispiel des BDSG) können wettbewerbsrechtlich relevant sein (hierzu Schaffert in Festschrift Bornkamm, 2014, 463, 467 ff.; Asshoff, IPRB 2013, 233). Denn nach der – höchstrichterlich nicht bestätigten – Rechtsprechung dieser Gerichte sind einzelne Datenschutzvorschriften zugleich Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3 a UWG (KG, Urteil vom 22. September 2017 – 5 U 155/14 mwN). Diese Rechtsprechung eröffnete Mitbewerbern und sog. „Abmahnanwälten“ bislang die Möglichkeit zur Abmahnung von Datenschutzverstößen.

Unterhält man sich als Wettbewerbsrechtler derzeit mit Datenschutzexperten und Unternehmensjuristen stellt man fest, dass viel Unsicherheit im Hinblick auf die Tragweite der DSGVO zu herrschen scheint. Diese Unsicherheit wird aktuell noch verstärkt durch

 

Mit Blick auf diese Unsicherheiten und die Warnungen vor Abmahnungen durch „Abmahnanwälte“ bzw. Mitbewerber/Konkurrenten wird es höchste Zeit, einmal kritisch zu fragen, ob auf das UWG gestützte Abmahnungen vor Gericht überhaupt haltbar sind, wenn die Abmahnung durch einen Konkurrenten erfolgt.

Der einleitend genannte Politiker Jan Philipp Albrecht behauptete in der Frankfurter Rundschau, 28. Februar 2018:

„Zudem kann […] auch jeder Wettbewerber vor Gericht gegen die Verletzung von Datenschutzregeln klagen.“

Ganz anders sieht das einer der bekanntesten Wettbewerbsrechtler Deutschlands, Prof. Dr. Helmut Köhler. In dem Standardkommentar zum UWG – „Köhler/Bornkamm/Feddersen“ – schreibt er (36. Auflage 2018, § 3a Rn. 1.40a und 1.74b, Köhler):

Die […] Datenschutz-Grundverordnung, VO (EU) 2016/679) enthält in den Art. 77 – 84 DSGVO (Kap. VIII Rechtsbehelfe, Haftung und Sanktionen) eine grds. abschließende Regelung (Ausnahme. Art. 80 II DSGVO). Verstöße gegen die DS-GVO können daher nicht nach § 3a verfolgt werden.

Auch und gerade unter Geltung der DS-GVO ist es daher ausgeschlossen, mittels einer Anwendung des § 3a [UWG] auch Mitbewerbern iSd 8 III Nr. 1 [UWG] eine Anspruchsberechtigung und Klagebefugnis nach § 8 I [UWG] zuzusprechen

        (Hervorhebung hinzugefügt)

(Übrigens: Der Mitherausgeber des Kommentars, Herr Jörn Feddersen, ist Richter und Mitglied des für UWG-Fälle zuständigen I. Zivilsenats des Bundesgerichtshof. Dieser Senat wird die Frage, ob Verstöße gegen die DSGVO wettbewerbsrechtlich relevant sind, letztlich beantworten bzw. dem EUGH stellen.)

Seit dem 25. Mai 2018 können Unternehmen und Unternehmer, die eine auf UWG/DSGVO gestützte Abmahnung von einem Mitbewerber erhalten, unter Hinweis auf die oben zitierte Ansicht also jedenfalls versuchen, dem abmahnenden Konkurrenten den Wind aus den Segeln zu nehmen.

Das Landgericht Würzburg hat am 13. September 2018 (Az. 11 O 1741/18 UWG) entschieden, dass ein Verstoß gegen eine Norm der DSGVO aufgrund des UWG verfolgt werden kann. Das ist – nach unserer Kenntnis – die erste Entscheidung eines Gerichts in Deutschland zu dieser Frage. Nach dem Bericht der Kollegin Inge Seher begründet das Gericht seine Entscheidung wie folgt:

„Dem Antragsteller steht ein Verfügungsanspruch auf Unterlassung zu, das der Antragsteller glaubhaft gemacht hat, dass die Antragsgegnerin bezüglich ihrer Homepage gegen die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO), die spätestens seit 25.05.2018 umzusetzen ist, verstößt. Die im Impressum der Antragsgegnerin enthaltene 7-zeilige Datenschutzerklärung genügt der neuen DSGVO nicht. Es fehlen Angaben zum/zur Verantwortlichen, […].

Mit OLG Hamburg (3 U 26/12 und dem OLG Köln (8 U 121/15) geht das erkennende Gericht davon aus, dass es sich bei den Vorschriften, gegen die hier verstoßen wurde um Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht gemäß § 4 Nr. 11 UWG bzw. jetzt § 3a UWG darstellt und somit vom Antragstelleer abgemahnt werden konnte.[…] Da die Antragsgegnerin jedenfalls über ein Kontaktformular Daten erheben kann, ist zwingend auch eine Verschlüsselung der Homepage erforderlich, die hier fehlt.“

Das LG Würzburg geht nach dem Bericht der Kollegin Seher weder auf eine mögliche abschließende Regelung des Art. 80 DSGVO noch auf den aktuellen Meinungsstreit ein. Das ist auch deshalb bemerkenswert ist, weil die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erging. Gerade in einem solchen Fall wäre eine mündliche Verhandlung, die das Gesetz grundsätzlich auch für das einstweilige Verfügungsverfahren fordert, nach unserer Ansicht sinnvoll. Nach dem Gesetz soll die Beschlussverfügung nämlich die Ausnahme sein. Dass die gerichtliche Praxis diesen Grundsatz weitgehend negiert und im Regelfall im Wettbewerbsrecht ohne mündliche Verhandlung entscheidet, nennt der ehemalige Richter am BGH und Papst des Wettbewerbsprozessrechts Prof. Dr. Teplitzky übrigens „Gewohnheitsunrecht“ (in Festschrift für Bornkamm, S. 1073, 1086 und Fn. 71; siehe auch Löffel, NJW-aktuell, 47/2017). Es bleibt zu hoffen, dass Gerichte dem Gebot des rechtlichen Gehörs gerade bei dieser wichtigen und völlig ungeklärten Frage mehr Beachtung schenken.

Gerichte, die sich sodann mit einer auf DSGVO/UWG gestützten Abmahnung durch Mitbewerber beschäftigen müssen, werden prüfen, (i) ob die angeblich verletzte Norm das Auftreten auf einem Markt regelt und (ii) ob diese Norm zumindest auch die Interessen von Wettbewerbern als Marktteilnehmer schützt. Selbst wenn einzelne datenschutzrechtliche Regelungen der DSGVO das Marktverhalten regeln, heißt das noch nicht, dass dies im Interesse von Wettbewerbern als Marktteilnehmern geschieht. Denn die DSGVO schützt die Grundrechte und Grundfreiheiten natürlicher Personen. Es geht um den Schutz natürlicher Personen „als Menschen“. Der Schutz personenbezogener Daten ist Menschenrecht (Paal/Pauly, Datenschutz-Grundverordnung, 2. Auflage 2018, Art. 1 Rn. 7 ff); vgl. zum BDSG bereits OLG München, Urteil vom 12. Januar 2012 – 29 U 3926/11, rechtskräftig; v Walter in Festschrift  Köhler, 2014, 771, 778 ff; Zech WRP 13, 1434, 1435).

In der Literatur zur DSGVO wird allerdings auch darauf verwiesen, das Schutzgut sei eines der großen Mysterien des Datenschutzrechts. Weder definiere noch benenne die DSGVO ein konkretes Schutzgut, so Veil (NVwZ 2018, 686, beck-online).

Ein Mitbewerberschutzzweck lässt sich den Erwägungsgründen der DSGVO u.E. jedenfalls nicht entnehmen.

Insgesamt geht es um 68 Pflichten in der DSGVO, wie eine anschauliche Übersicht von Winfried Veil zeigt. Einigkeit dürfte insoweit bestehen, dass nicht jeder Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen zugleich einen Wettbewerbsverstoß darstellt (Rath/Laoutoumai, 20. April 2018, Computerwoche). Dass DSGVO-Verletzungen „automatisch“ wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche auslösen wie vielfach in den Medien suggeriert und befürchtet, ist alles andere als sicher (Remmertz, GRUR-Prax 2018, 254, 256; vorsichtig in der Prognose Stadler, Beitrag vom 24. Mai 2018). Mittlerweile wird zunehmend die Auffassung vertreten, die DSGVO habe keine verdrängende Wirkung gegenüber wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen von Mittbewerbern (Wolff, ZD 2018, 248). Ebenso vertreten Laoutoumai, Hoppe in einem lesenswerten Beitrag die Ansicht, Datenschutzverstöße könnten wettbewerbsrechtlich relevant sein (K&R 2018, 533 ff.). Skeptisch äußerte sich auch Buermeyer gegenüber Netzpolitik.org:

„Das ist eine Frage, die man für jede Verhaltensregel nach der DSGVO getrennt betrachten muss. Ich wäre jedenfalls skeptisch, die DSGVO prinzipiell für abschließend zu halten. Dagegen steht der europarechtliche Grundsatz des effet utile, also der möglichst wirksamen Umsetzung des Europarechts: Dass sich die Durchsetzung der DSGVO durch Mitbewerber generell positiv auf deren Wirksamkeit auswirken kann, lässt sich kaum bestreiten. Denn die Datenschutzbehörden sind alleine nicht im Ansatz in der Lage, alle Verstöße auch nur zu erkennen, geschweige denn zu monieren oder gar zu sanktionieren.“

Auch der baden-württembergischen Landesdatenschutzbeauftragte Stefan Brink vertritt in einem hörenswerten Interview im F.A.Z. Einspruch Podcast die Auffassung, Verstöße gegen die DSGVO seien aufgrund des UWG abmahnfähig (achtunddreißigste Folge des F.A.Z. Einspruch Podcast, ab Minute 59:35).

Dagegen erklärte die Datenschutzbeauftragte von Schleswig-Holstein, Marit Hansen, am 24. Mai 2018 im Handelsbatt:

„Wir interpretieren die Vorschrift in der DSGVO als abschließend. Das heißt: Daneben kann es keine anderen Abmahnungen geben.“

Mittlerweile plant die Politik, Abmahnern schnell das Handwerk zu legen. Die CDU/CSU-Fraktion im Bundestag strebt noch vor der Sommerpause eine entsprechende Gesetzesänderung an (FAZ, 6. Juni 2018). Bis zu einem solchen Gesetz hat die Justiz auch andere Möglichkeiten, um die aufkeimende Abmahnlust im Datenschutz zu dämpfen, wenn sie dies will (hierzu lesenswert Wieduwilt, Abmahnwelle oder nicht? Datenschutzrecht mit unklaren Auswirkungen, FAZ, 6. Juni 2018). 

Gegen die zu erwartende Argumentation in Abmahnungen (zu den ersten fraglichen Abmahnungen lesens- und hörenswert Hansen-Oest), die Vorschriften der DSGVO bzw. des BDSG-neu seien auch mitbewerberschützende Marktverhaltensregeln, kann man mit guten Gründen weiter argumentieren, dass die DSGVO für die betroffenen Personen in Art. 79 und Art. 82 DSGVO bestimmte Ansprüche vorsieht (so auch Ulbricht, Beitrag vom 24. Mai 2018). Selbst wenn die Betroffenen ihren Anspruch nicht vor Gericht durchsetzen wollen, können sie einen angeblichen Verstoß gegen die DSGVO den zuständigen Aufsichtsbehörden anzeigen. Oder sie können einen Verband einschalten, der in Vertretung der betroffenen Personen deren Rechte wahrnehmen kann. Hierzu hat der Gesetzgeber in Deutschland durch eine Erweiterung der Verbandsklagebefugnis nach dem UKlaG die Effektivität des Datenschutzrechts bereits verstärkt (vgl. zur DSGVO Hansen-Oest, Abmahngefahren durch die DSGVO?; zum BDSG Ohly/Sosnitza/Ohly, UWG, 7. Auflage 2016, § 3a Rn. 79). Die in § 3 UKlaG genannten anspruchsberechtigten Stellen können Ansprüche nach den §§ 1 und 2 UklaG wegen Verstößen gegen die DSGVO geltend machen, wenn sie die in Art. 80 Abs. 1 DSGVO genannten Voraussetzungen erfüllen, also unter anderem ohne Gewinnerzielungsabsicht handeln (hierzu Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG 36. Auflage 2018, UKlaG § 2 Rn. 29-29a).

Mitbewerber, etwa von Internetshops, sind keine solchen Verbände im Sinne des Art. 80 Abs. 1 DSGVO. Und die Formulierung in Art. 79 DSGVO („aufgrund dieser Verordnung zustehenden Rechte“) bringt deutlich zum Ausdruck, dass bei Verstößen gegen die DSGVO nicht jedermann Rechtsschutz gewährt werden soll, der sich als Sachwalter des Datenschutzrechts in der Union versteht (vgl. Paal/Pauly/Martini, 2. Auflage 2018, Art. 79 Rn. 18).

Löffel Abrar (2. Mai 2018)

[Aktualisiert am 10. Mai 2018: Übersicht von Winfried Veil; Beitrag Computerwoche]

[Aktualisiert am 25. Mai 2018: Beitrag von Veil in NVwZ; Beitrag von Remmertz in GRUR-Prax; Beitrag von Stadler, „Was bedeutet die Datenschutzgrundverordnung für Blogger und Webseitenbetreiber?“; Beitrag von Ulbricht, „Abmahnwellen wegen DSGVO Verstößen ?! Was dagegen spricht und wie man eine Abmahnung wegen Datenschutzverstößen abwehren kann“]

[Aktualisiert am 1. Juni 2018: Beitrag von Wolff in ZD; Interview netzpolitik.org mit Buermeyer, Beitrag von Plutte, Beitrag von Hansen-Oest]

[Aktualisiert am 7. Juni 2018: Interview mit der Datenschutzbeauftragten von Schleswig-Holstein, Marit Hansen, im Handelsblatt; Wieduwilt, Abmahnwelle oder nicht? Datenschutzrecht mit unklaren Auswirkungen, FAZ, 6. Juni 2018; Union will Abmahnern schnell das Handwerk legen, FAZ, 6. Juni 2018].

[Aktualisiert am 30. August 2018: Laoutoumai, Hoppe, K&R 2018, 533 ff.; Setzt die DSGVO das UWG Schachmatt?; Interview mit Stefan Brink, F.A.Z. Einspruch Podcast]. 

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