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Sind Verstöße gegen Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie wettbewerbswidrig?

Mai 2019. „Wir wollen zurück zu unseren Wurzeln.“ Schließlich war unser Unternehmen „immer eine Parfümerie und keine Drogerie“, so die Vorsitzende der Geschäftsführung einer Parfümeriekette im Gespräch mit dem Handelsblatt.

 16. Dezember 2020. Erster Tag Lockdown II in Deutschland. Die Zahl der verzeichneten Todesfälle in Zusammenhang mit dem Coronavirus hat einen neuen Höchststand erreicht: 952 neue Todesfälle, so die RKI-Zahlen vom Mittwochmorgen. Die Hälfte der hessischen Kreise hat die schwarze Warnstufe erreicht. Das Land wird heruntergefahren. Geschäfte schließen, auch die Parfümerien. Alle? Nein nicht alle! Die Parfümeriekette, deren Chefin im Jahr 2019 erklärt hatte, man sei gar keine Drogerie, deklariert „ein Viertel ihrer Filialen“ (W&V, 16.12.2020) zu Drogerien um. Das Geschäft der Parfümerie – jetzt „Drogerie“ – im Frankfurter Bahnhofsviertel bleibt geöffnet. Die Pressestelle der Handelskette rechtfertigt diese Praxis unter anderem damit, „dass der Begriff der Drogerie rechtlich nicht spezifiziert sei. Im allgemeinen Sprachgebrauch würden darunter Einzelhandelsbetriebe verstanden, die unter anderem Körperpflege-, Schönheits-, Kosmetik- und Hygieneprodukte verkaufen.“ (Köhler, F.A.Z. 16.12.2020).

§ 3a der Hessischen Verordnung zur Beschränkung von sozialen Kontakten und des Betriebes von Einrichtungen und von Angeboten aufgrund der Corona-Pandemie (Stand: 16. Dezember 2020) bestimmt in § 3a Abs. 1 Satz 1: Die Verkaufsstellen des Einzelhandels sind zu schließen. Nach § 3a Abs. 2 Satz 2 Nr. 10 gilt Satz 1 nicht für Drogerien.

Die Regelungen dienen der Verhinderung der Verbreitung des Coronavirus (§ 28a Abs. 1 Nr. 14, Abs. 5 Satz 3 Infektionsschutzgesetz) und damit dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems. Namentlich zum Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit, ist der Staat kraft seiner grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht nur berechtigt, sondern auch verfassungsrechtlich verpflichtet (Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg – OVG 11 S 124/20). Die Maßnahmen sind Teil eines Gesamtpakets und führen dazu, dass persönliche Begegnungen von Menschen reduziert, mithin neue Infektionsrisiken vermieden werden.

Darf eine Parfümerie, die sich gegenüber dem Verbraucher nicht als Drogerie sondern als Parfümerie präsentiert hat, diese Ziele und staatlichen Maßnahmen ignorieren und sich von heute auf morgen als Drogerie verkaufen, um anders als Mitbewerber Geschäfte zum Teil geöffnet zu lassen? Das ist eine Frage, welche in erster Linie die zuständigen Verwaltungsbehörden in diesem Fall entscheiden müssen.

Wer sich derart am Lockdown „vorbeischummelt“ (Wirtschaftswoche, 17. Dezember 2020), muss  möglicherweise nicht nur mit den Behörden sondern auch mit Mitbewerbern, Verbraucherschützern oder der Wettbewerbszentrale rechnen. Denn im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb gibt es ebenfalls einen Paragrafen § 3a. Diese Vorschrift ist dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Allgemein zählen zum Beispiel Vorschriften, die die Zulässigkeit der Werbung aus Gründen des Gesundheitsschutzes regeln, zu den Marktverhaltensregeln (OLG Stuttgart, Urteil vom 6. August 2020, 2 W 23/20, GRUR-RS 2020, 19707 – Brillen für Corona-Helden).

Ist auch ein Verstoß gegen Corona Rechtsverordnungen ein Rechtsbruch im Sinne von § 3a UWG? Kann zum Beispiel ein Verstoß gegen 3a der oben genanten Hessischen Corona-Verordnung über § 3a UWG abgemahnt und von Gerichten im Wege der einstweiligen Verfügung verboten werden?

Rechtsprechung zur Frage der lauterkeitsrechtlichen Durchsetzung von Corona-Maßnahmen gibt es, soweit ersichtlich, noch nicht. Der Jurist Robert Jüttner von der Universität Jena hat sich in der Zeitschrift Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP 9/2020, S. 1119 ff) in einem lesenswerten Beitrag ausführlich mit dieser Frage befasst. Er kommt zu dem Schluss, dass (i) Verstöße gegen Vorschriften zur Bekämpfung der Corona-Pandemie, die durch eine Rechtsverordnung angeordnet werden, grundsätzlich über § 3a UWG erfasst und durchgesetzt werden können. Weiter schreibt Jüttner, dass (ii) Corona-Maßnahmen in aller Regel Marktverhaltensregelungen darstellen und (iii) das Interesse der Verbraucher und sonstiger Markteilnehmer an ihrer Gesundheit schützen, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine taugliche wettbewerbsrechtliche Schutzrichtung darstellt.

Zurück zu dem Fall der Parfümerie, die nun plötzlich im Lockdown II das sein will, was sie laut ihrer Chefin nie war: Drogerie. Die WELT hält den Fall wegen eines internen Schreibens für brisant. Nach dessen Inhalt fordere die hessische Geschäftsführung des Unternehmens ihre Mitarbeiter zu einem Vorgehen auf, das einer Täuschung nahekommen könnte. Wir zitieren aus dem Beitrag der WELT (16.12.2020):

In dem Schreiben […] heißt unter anderem:

„Bitte räumt folgende Artikel vor Öffnung Eures Stores von der Verkaufsfläche weg: Dekoartikel und Schmuck, zum Beispiel Douglas Bär, Tosh außer Lesebrillen, Baumschmuck. Im Eingangsbereich des Stores sollte primär unser Drogeriesortiment präsentiert werden, sodass klar ist, dass wir eine Drogerie sind.“

„Bitte keine aggressiven Gespräche führen und Auseinandersetzungen vermeiden. Erklärt den Beamten, dass es sich um einen Drogeriestore handelt.“

Im UWG gibt es auch das Verbot der Irreführung. § 5 UWG erfasst jede irreführende geschäftliche Handlung unabhängig davon, ob es sich um eine Aussage über ein beworbenes Produkt oder über das eigene Unternehmen oder über sonstige für das Angebot des Werbenden oder seine (Kauf-)Entscheidung erhebliche Umstände handelt (Köhler/Bornkamm/Feddersen, 38. Aufl. 2020, UWG § 5 Rn. 0.92).

Update (18. Dezember 2020):

Die Chefin der Parfümeriekette ist mittlerweile, am Tag 2 des Lockdowns II, zurückgerudert:

„Für Viele war die Entscheidung, einige Filialen mit Drogeriesortimenten offenzuhalten, nicht nachvollziehbar. Ab heute bleiben alle deutschen Filialen b.a.W. geschlossen. Wir bitten alle um Entschuldigung, die wir mit unserem Vorgehen befremdet oder vor den Kopf gestoßen haben.“

schrieb sie auf Twitter. Wohlgemerkt, sie schreibt nicht, dass ihre Entscheidung falsch war. Viele konnten die Entscheidung einfach nicht nachvollziehen.

Dr. Armin Sieber – Gründer und Geschäftsführer der Kommunikationsberatung Sieber Senior Advisors und Experte für Crisis & Litigation Communication – hält es für einen „mutigen Schritt“, dass die Chefin gleich die Reißleine gezogen und sich entschuldigt hat. „Doch damit ist die Sache nicht ausgestanden. Der Schaden ist da, wie etliche Tweets in dem Kurznachrichtendienst zeigen“ (Kläsgen, Süddeutsche Zeitung, 18. Dezember 2020). Aus Sicht von Hans-Jürgen Jakobs vom Handelsblatt ist es ein „PR-Totalschaden“, was „Deutschlands härteste Managerin“ mit der Idee, kurzerhand ihre Parfümerien für die Lockdown-Phase in zur Öffnung freigegebene Drogerien umzuwandeln, angerichtet hat. Und Gabor Steingart kommentiert den Fall, in dem es freilich nicht nur um eine Managerin und rechtliche Fragen sondern noch viel mehr um Glaubwürdigkeit und unternehmerische Gesellschaftsverantwortung geht, wie folgt (Steingarts Morning Briefing, 18. Dezember 2020):

„Der Revolutionär unserer Zeit vernichtet nicht das Leben des CEO, nur dessen Reputation. […] Die Douglas-Werbung, die von Verantwortung und Solidarität erzählt, ist nun ein Fall fürs Altpapier.“

Dr. Alfred Herrhausen, der im Jahre 1989 ermordete Chef der Deutschen Bank, hat einmal gesagt:  „Wir müssen das, was wir denken, auch sagen. Wir müssen das, was wir sagen, auch tun. Und wir müssen das, was wir tun, dann auch sein.

Wie wahr. In diesem Sinne wünschen wir Ihnen Frohe Weihnachten und ein glückliches neues Jahr!

Oliver Löffel